代孕协议相关法律问题研究

一、    代孕的界定

“代孕”是指有生殖能力的女子与他人达成协议，以为他人生育为目的而怀孕生子，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养的行为。根据代孕者与委托人及孩子的基因关系区分，可将代孕分为以下三种类型：

一是用运用医学技术和方法将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩，生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩没有基因关系；

二是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径受精，待生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩有基因关系。

三是非人类辅助生殖技术的代孕，委托夫妻的男方与自愿代理妻子怀孕的第三人发生直接性关系而怀孕。在这种情形下，代孕母亲一般是为了牟利而进行商业性代孕。

二、    代孕协议的效力

从大量案例来看，现有司法观点认为，该协议有违公序良俗、社会公德，或认为协议以合法形式掩盖非法目的，与合同法基本原则相违背，应属无效。如在晓玲诉张某抚养权纠纷案中，法官认为：从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效。基于代孕对传统伦理的冲击以及隐藏的诸多法律、社会等问题,特别是商业代孕这种以金钱为直接目的代孕行为,应该严格限制。

但生活中往往情况复杂，不宜一概认定协议无效。

首先，代孕协议因涉及有关身份关系，依照我国合同法第二条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，故不应适用我国合同法之规定,而应适用我国民法通则等其他法律的规定。

第二，我国现行法律并未明确规定代孕协议无效作出明确规定，只有卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。但《人类辅助生殖技术管理办法》系行政规章，并非行政法规，违反行政规章的民事行为不必然导致一律无效。

第三，如果一律认定代孕协议无效，一旦委托人在代孕期间反悔，拒绝支付相应费用，代孕者将丧失救济途径，容易引发一系列社会问题。

所以，从人道主义出发，在符合一定条件的情况下，代孕协议可以认定为有效。通过发生直接性关系而受孕的，危害婚姻家庭关系和公序良俗，这类代孕协议应认定为无效。但作为人类辅助生殖技术的另外两种形式的代孕，如果是为了解决妻子不能生育的问题而采用，从人道主义出发，在符合如下严格要件的情况下，笔者认为，可以认定为有效。这些要件是：1、即使采用人类辅助生殖技术，妻子亦不能生育；2、遵循知情同意原则（包括妻子与代孕者），签署知情同意书；3、符合国家计划生育政策；4、符合伦理原则和有关法律规定；5、必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。在符合上述条件下，即使代孕者出于牟利目的而代孕，亦建议认定代孕协议有效，这样处理既体现了人道主义精神，亦符合民法公平及意思自治原则。作为人类辅助生殖技术的代孕在一定的条件下有其存在的必要性及合理性。

三、    代孕子女亲子关系认定及监护权归属

关于亲子关系的认定，法律未做具体规定，在司法实践中，生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。；生父的认定，根据血缘关系确定。

2017年最高人民法院工作报告中提到了上海法院审结的陈某诉罗某监护权纠纷案，是全国首例代孕引发的监护权纠纷案，该案以“儿童利益最大化”原则明确了监护权归属。

在陈某诉罗某监护权纠纷案中，生母应根据分娩说认定为代孕母亲，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据婚姻法关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，其形成以同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为要件，故与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。

四、    代孕补偿金等相关法律问题

现实中，不乏有代孕人分娩子女后，委托人拒绝支付代孕费用的情况。从我国司法实践来看，由于代孕合同违反社会公德，违背社会公序良俗原则，有损社会公共利益，属于无效合同。故基于此合同要求委托人支付合同约定的费用，其诉请是一般不能得到支持。

另外，在邢某等诉梁某合同纠纷案中，委托人即便已经支付相关费用，仍起诉要求确认合同无效，返还代孕费，也得到了法院的支持。法院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，邢某、顾某与某公司之间订立的《国内三代委托协议》自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，梁某与某公司共同因该无效协议取得的财产，应当共同连带予以返还。

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