浅谈关于民事案件中回避的几个问题

一、回避的概念

1、回避的概念。当参与民事诉讼的当事人认为审判人员、书记员等参与诉讼的相关人员与案件有一定的利害关系，可能影响案件的公正审判时，可以向人民法院提出申请，要求这些相关人员不参与本案的审理。这就是民事诉讼法中的回避制度。 2、回避适用的对象。根据《民事诉讼法》的相关规定，适用回避的人员包括：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员等。 3、适用回避的情形。根据《民事诉讼法》的规定，有下列情形之一的必须回避：是本案当事人、诉讼代理人的近亲属（如父母、子女及兄弟姐妹等）；与本案有利害关系（如鉴定人是本案争议标的的所有人之一）；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。这里所指的“其他关系”，是指除与本案有利害关系及与当事人有近亲属关系之外的亲密或仇嫌关系，足以影响案件的公正审理（如审判人员是案件一方当事人的最亲密的朋友）。 4、回避的程序。回避的提出，可以是当事人提出申请，也可以是审判人员或者其他参与诉讼的人员主动自行提出。回避应当在案件审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。回避申请提出后，是否准许，由法院决定，具体程序为：审判人员的回避，由法院院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

5、回避的法律后果。在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间，除案件需要采取紧急措施外，被申请回避的人员应当暂停执行有关本案的职务。法院决定同意申请人回避申请的，被申请回避的人退出本案的审理或诉讼；法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审判或诉讼。

二、执行中的回避被忽视。

根据民事诉讼法第45条的规定，回避适用于审判人员和其他人员，审判人员具体包括哪些人员法律没有规定，但包括审判员、助审员、人民陪审员当无异议，问题在于是否包括执行员?实践中，执行员和审判人员在具体范围上是交叉的，在回避的适用范围上立法者显然忽视了执行员在执行中的回避，那么执行员在执行过程中是否就可以不遵守回避制度呢?答案是否定的。回避制度规定在总则中，总则的效力应及于包括执行程序的各个分则，执行员在执行中应遵守回避制度是不容怀疑的。至于民事诉讼法第45条的规定，应看成立法技术上的一个疏忽，最高人民法院也许注意到了这个疏忽，在《若干规定》中明确规定，执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。当然，参与协助执行的司法警察和其他人员也应包括其中。

三、当事人不服回避决定怎么办？

人民法院接到当事人的回避申请，决定回避的，审判人员和有关人员即应退出本案审理；驳回申请的，审判人员和有关人员

应继续本案审理，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议的申请，应当在３日内作出复议决定，并通知复议申请人。

四、回避复议由哪个法院决定？

回避复议由作出决定的法院决定，还是由上级法院决定？笔者认为应由作出决定的法院作出复议决定，不应由上级法院决定。

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